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公安機關雖然運用行政程序查處治安案件，但
是裁決治安處罰的活動本質上是在行使司法權。公
安機關在查處治安違法行為時，是裁決主體運用
調查者（事實上仍是公安機關）收集到的證據對於
是否存在危害社會行為、危害社會行為的違法性質
進行判斷，作出依據何種法律、適用何種制裁的裁
決，這種裁決活動在實質上是一種判斷活動，是
適用法律的活動，屬於司法權的範疇。司法權本質
上是一種裁判權
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，因而英美法系普遍將這種判斷
權交由法官來行使。雖然大陸法國家有行政處罰制
度，但“ 行政制裁中不能包含剝奪自由的處罰 ” 已
成為國際共識
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，這個共識在澳門的微罪處罰制度
的體現就是，行政當局並無人身自由的處罰權。
內地公安機關對治安違法行為的裁決權實質上
是一種裁判權，也就是說內地立法將本應交給法院
的權力交給了公安機關，使公安機關行使了本應由
司法機關行使的權力。公安機關在查處治安案件的
過程中基本上不受司法的審查和控制，被限制、剝
奪權益者只能在事後獲得法律救濟。筆者認為，公
安機關不僅不應當行使司法權，其權力還應受到司
法機構的有效審查和控制。
三、違法犯罪二元界分理論對內地法律體系的影響
( 一 ) 犯罪圈緊縮
在美國，大約三分之二的成年人在其一生中會
與刑事司法發生關係
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。這是緣於美國的犯罪圈
很大，涉及範圍廣泛，危害社會的行為都被規定
於刑事法律中，而侵犯私權的行為由民事法律予
以規範。
治安違法和刑事犯罪的二元界分使一部分危
害社會行為被排除於犯罪之外，內地的犯罪圈被
劃定在一個較小的範圍內，從根本意義上凸現了刑
法謙抑的精神，在實踐中產生了很好的社會效果。
首先，它使相當數量的公民免受定罪之苦。犯罪，
在我國民眾的觀念中，不僅是一種法律上的惡，也
是一種道德上的惡，因此，犯罪分子為民眾所深
惡痛絕
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。如果將社會危害較輕的行為排除在犯罪
圈外，只作一般違法處理，則可避免以上問題。其
次，它可以大大減少“ 犯罪前科 ” 污名。一個人因
犯罪受過刑事處罰，就會有前科紀錄，進而將使其
在就業、參與社會活動等諸方面受到限制或歧視。
倘若不對治安違法和刑事犯罪作區別，一律稱為犯
罪，而我國前科制度又不予改變的話，勢必使許多
犯了小錯的人也背上“犯罪前科”的污名。現實中，
治安違法的數字要遠遠高於刑事犯罪的數字，根
據中華人民共和國國家統計局公布的《中國統計年
鑑》中的資料，全國每年受理的治安案件數比刑事
案件立案數要高出一倍左右。實際上在我國因治安
違法而未被定罪、免受刑事處罰的人要比被定罪、
受刑事處罰的人數要高出很多倍
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。倘若我國像西
方國家一樣將所有道路交通違法行為也視為犯罪行
為，而仍施以我國當前的前科制度的話，那麼相當
6.
陳瑞華：〈司法權的性質—以刑事司法為範例的分析〉，《法學研究》，2000 年第 5 期。
7.
( 法 ) 米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂著，盧建平譯：《刑事政策的主要體系》，北京 : 法律出版社，2008 年版，第 92 頁。轉引自陳衛東、程雷：〈對
警察刑事執法實踐中若干問題的實證分析〉，中國人民公安大學學報（哲學社會科學版），2004 年第 1 期。
8.
熊秋紅：《回到刑事法的原點》，載《人民檢察》，2008 年第 11 期。
9.
張永紅著：《我國刑法第 13 條但書研究》，法律出版社，2004 年 12 月版，第 31 頁。
10. 在統計年鑑中，治安案件受理數的統計資料並未包括因道路交通違法行為受到警告和罰款處罰的案件數，倘若包括道路交通違法行為，則每年
內地治安案件的數字將無比巨大，以至於淹沒其他所有治安案件的資料。
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