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比例的公民都要被貼上犯罪前科的標籤。治安違法
與刑事犯罪的二元界分至少使得相當比例的治安違
法人群免受定罪、免獲犯罪前科的“污跡”，免受因
前科而給他們帶來的不利後果—社會歧視。
我國將危害社會行為界分為刑事犯罪和治安違
法的二元分類法，對危害社會行為制裁體系產生了
重大的影響。刑事犯罪和治安違法的二元界分使得
一部分危害社會行為被排除於犯罪圈之外，這是我
國犯罪圈較小、刑事法網粗疏的根本原因。但是，
危害社會行為的總量並不因犯罪圈縮小而減少，
“二元界分”只不過是危害社會行為總量不變前提
下的違法和犯罪的內部“分工”而已。這種內部“分
工”是內地警察權處於強勢地位、警察權在某種程
度上甚至超越司法權的制度根源。
( 二 ) 行政權在權力配置中占重要位置
內地公安機關對治安違法行為的裁決權實質上
是在行使司法權。其中，既有“ 顯性 ” 司法權，也
有“隱性”司法權。
1. “顯性”警察司法權
對治安違法行為的處罰中包含了剝奪人身自由
的行政拘留處罰，公安機關獨立地行使着剝奪人身
自由的處罰權，這可以被稱為公安機關擁有的“ 顯
性”警察司法權。
除了治安處罰的決定權之外，公安機關在查處
治安案件過程中，還擁有對行為人採取各種人身強
制措施的權力，如強行遣回原地、遣送出境、少年
收容教養、強制隔離戒毒、收容教育、強制醫療
11
，
以及已經於 2003 年被取消的收容遣送、2013 年被
廢除的勞動教養等等。從現代法治的理念來看，涉
及人身自由的強制措施未經過司法裁判而是以行政
審批的方式予以決定，並據以實施對行為人的行政
羈押，這種警察權在權力來源及權力運行程序上缺
乏司法裁判的透明性、公開性、當事人的參與性，
是內地警察權強大的主要原因。
2. “隱性”警察司法權
內地公安機關在查處治安案件過程中，還擁有
一系列“ 隱性 ”司法權。在啟動治安案件查處程序
的第一道關口—立案環節，公安機關需要對涉案
行為到底是治安違法還是刑事犯罪這一問題進行
鑑別和判斷，然後才作出是按治安案件受理還是按
刑事案件立案的決定。尤其是現行《治安管理處罰
法》中三分之二的治安違法行為與刑法中的犯罪行
為有量的銜接關係
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，對這些行為的界定在本質上
是一種判斷權，是在法院尚未作出罪與非罪的裁判
之前就對危害社會行為作出的具有後續影響力的判
斷。如果公安機關將某一行為判斷為治安違法，就
意味着將啟動治安案件查處程序（是行政程序），
如果公安機關將某一行為判斷為犯罪，則意味着將
啟動刑事訴訟程序。儘管在公安機關立案之後也有
可能發現對行為的性質判斷有誤而轉換辦案程序，
但基本上，公安機關最初對危害社會行為的判斷決
定着此後的制裁程序和制裁結果。
11.
強行遣回原地、遣送出境、少年收容教養、強制戒毒、收容教育、強制醫療、禁止進入體育場所觀看比賽等措施，均是由有關的法律或法規將這
些措施的決定權賦予公安機關的。關於“ 強行遣回原地”，見《中華人民共和國集會遊行示威法》第 33 條；關於“ 遣送出境”，見《中華人民共和
國外國人入境出境管理法》第 27 條；關於“少年收容教養”，見《中華人民共和國刑法》第 17 條；關於“ 強制隔離戒毒”，見《中華人民共和國禁
毒法》；關於“ 收容教育”，見國務院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》；關於“ 強制醫療”，見《中華人民共和國人民警察法》第 14 條和《中華人民
共和國刑法》第 18 條。其中，我國刑法並未直接將“少年收容教養”的決定權賦予公安機關，而是籠統地說由政府決定收容教養，但實踐中，
這一權力由政府公安部門行使。
12. 謝川豫：《危害社會行為的制裁體系研究》，法律出版社，2013 年版。
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